O FIM DO CASAMENTO

Wilson Ricardo Ligiera

 

“Não lestes que aquele que os criou desde o princípio os fez macho e fêmea, e disse: ‘Por esta razão deixará o homem seu pai e sua mãe, e se apegará à sua esposa, e os dois serão uma só carne’?  De modo que não são mais dois, mas uma só carne. Portanto, o que Deus pôs sob o mesmo jugo, não o separe o homem. [...] Eu vos digo que todo aquele que se divorciar de sua esposa, exceto em razão de fornicação, e se casar com outra, comete adultério.” (Mateus 19: 4-6, 9)

 

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A citação com que inicio este brevíssimo artigo é, deveras, provocativa. Tem mesmo a intenção de estimular o leitor à crítica e à reflexão. Afinal, a maioria da população brasileira ainda professa o cristianismo. De qualquer modo, mesmo que eliminássemos do texto qualquer cunho sagrado, ainda remanesceria uma inigualável verdade poética: “não são mais dois, mas uma só carne”. Eis o casamento. Nada representa melhor a forte união que pode se formar entre duas pessoas que se amam.

A discussão que proponho, porém, não é religiosa. Diz respeito apenas ao âmago da alma humana: o seu desejo de ser feliz, ao lado da pessoa amada. Causa-me estranheza, todavia, o tratamento que não raro tem sido dispensado ao casamento, como se fosse a antítese da felicidade.

As discussões que permearam a aprovação da Emenda Constitucional n.° 66, de 13 de julho de 2010, frequentemente envolveram dois argumentos: 1) nosso Estado é laico; e 2) não se pode impedir uma pessoa de ser feliz.

Quanto ao primeiro argumento, é óbvio que não pode o Estado se imiscuir na religião. Com efeito, o art. 19, inc. I, da Constituição Federal, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança.

Isso não significa, porém, que o Estado não deva proteger o livre exercício da fé religiosa e respeitar a consciência da população. Antes, deve curvar-se ao que determina a Constituição Federal, que estabelece como direito fundamental inviolável a liberdade de consciência e de crença, o que inclui o direito de professar qualquer religião e de viver em harmonia com os ditames de sua razão e de acordo com os seus dogmas (CF/88, art. 5.°, VI).

Sem pretender concentrar-me numa visão religiosa sobre o casamento, não posso negar que a própria Constituição permitiu, de certo modo, essa relação. Afinal, nos poucos dispositivos em que tratou do casamento, deixou consignada a existência do casamento religioso, que “tem efeito civil, nos termos da lei” (CF/88, art. 226, § 2.°)

Advirto que essas singelas ponderações não têm o propósito de atacar o divórcio, com base numa visão religiosa. Pelo contrário, o que pretendo deixar consignado é que, se vivemos em um Estado laico, não devemos nos voltar contra o casamento pelo simples fato de que ele está envolto, também, por uma aura sagrada. Afinal, toda pessoa tem o direito de casar e permanecer casada, por motivo religioso, ou não. Se a religiosidade não deve ser utilizada para proibir o divórcio, tampouco deve a ausência dela ser invocada para estimulá-lo.

Feitos esses esclarecimentos, podemos passar ao segundo argumento que chegou a ser utilizado para a aprovação da chamada “PEC do divórcio”. Alegou-se que era preciso modificar a Constituição Federal, pois toda pessoa tem o direito de ser feliz.

Hoje, após a entrada em vigor da nova Emenda Constitucional, não é incomum nos depararmos com aqueles que continuam insistindo que a lei deve facilitar o divórcio, pois toda pessoa tem o direito de ser feliz...

Indago, sem nenhuma pretensão de fazer alguém mudar de ideia: ser feliz significa ser divorciado?

O divórcio machuca, fere, às vezes mata (ainda que apenas no íntimo, no recôndito da alma). Destrói uma família. Põe fim a sonhos, planos, projetos de vida e esperanças.

De fato, não me parece que a felicidade seja um bom argumento para a facilitação do divórcio.

Mais uma vez, esclareço: é óbvio que as pessoas devem ter o direito de se divorciarem. Há, sim, casamentos infelizes, frustrados, falidos. Mas isso não significa que não possa haver uma regulamentação do divórcio, com o estabelecimento de prazos e requisitos. Pode. E ainda assim, quem quiser se divorciar, não estará impedido de fazê-lo.

O que questionamos, singelamente, é o argumento, não raro falacioso, de que é preciso acabar com todos os prazos para o divórcio e com a própria separação judicial para que as pessoas possam ser felizes.

Não se esqueça, ademais, que o apressamento do fim do vínculo conjugal pode levar muitos a agirem precipitadamente, arrependendo-se depois, quando, embora acalmados os ânimos, já não houver mais possibilidade de uma reconciliação. A propósito, adverte o eminente jurista Ives Gandra da Silva Martins: Conheço inúmeros exemplos nos quais o ímpeto inicial foi contido por uma meditação mais abrangente sobre a família, os filhos e a vida conjugal, não chegando às vias do divórcio pela prudência do legislador ao impor prazos para concedê-lo e pela tramitação que permite, inclusive, a magistrados aconselharem o casal em conflito. A emenda mencionada autoriza que, no auge de uma crise conjugal, a dissolução do casamento se dê, sem prazos ou entraves cautelares burocráticos. Facilita, assim, a tomada de decisões emotivas e impensadas, dificultando, portanto, uma solução de preservação da família, que foi o objetivo maior do constituinte ao colocar no artigo 226, que o Estado prestará especial proteção à família.” De fato, a mudança não protege em nada a família. Ao contrário, promove sua destruição. Nem se diga que marido e esposa, uma vez divorciados, poderão se casar novamente um com o outro. É claro que isso é possível, mas é pouco provável. Afinal, casar pode ser hoje mais difícil do que descasar.

A propósito, já ouvi muitos argumentarem: “se para casar não somos obrigados a respeitar prazos, por que é isso necessário para se separar?”. Ledo engano. É óbvio que somos obrigados a respeitar prazos para contrair núpcias. Afinal, que dizer do processo de habilitação do casamento? (Isso para não se mencionarem os períodos de namoro e de noivado, normalmente presentes, que fazem o casal amadurecer a ideia de união.)

Não nos esqueçamos, ademais, que o casamento constitui um dos atos mais solenes da vida civil. E por quê? Porque interessa ao Estado, ou melhor, à sociedade, que os casamentos sejam válidos e permanentes. Com isso se evitam sofrimentos, frustrações, erros, amarguras. Ademais, não se olvide que o casamento cria uma família, ao passo que o divórcio a destrói. Quando há filhos, estes também sofrem e talvez sejam os mais afetados.

No entanto, com a nova Emenda, pode não mais haver prazo mínimo para se pôr fim ao casamento. Esperam-se meses para casar; não se esperam dias para descasar.

Tais questionamentos introdutórios têm um único propósito, qual seja, abrir caminho para a discussão dos efeitos da aprovação da Proposta de Emenda Constitucional do Divórcio. Afinal, o que mudou? Tudo? Ou nada? A resposta dependerá certamente das convicções pessoais de cada jurista, dentro de um sistema inseguro que permite qualquer interpretação.

Aqueles que no passado tiveram maior contato com casamentos bem-sucedidos, terão a tendência de se voltarem contra interpretações “mais liberais” (i.e., com argumentos favoráveis ao divórcio rápido).

Diversamente, aqueles que presenciaram casamentos ruins (com grande sofrimento e penoso processo de separação), deverão ser contrários à manutenção de quaisquer resquícios do antigo processo de separação e divórcio.

Indubitavelmente, ainda haverá muita discussão a respeito do assunto, com diversas opiniões respeitáveis.

Esta singela consideração não tem o propósito de estabelecer a palavra final acerca do alcance da modificação ocorrida no § 6.° do art. 226 da Constituição Federal, mas apenas trazer uma breve reflexão acerca dos diversos posicionamentos que têm surgido, a fim de que possamos, todos nós, pensar melhor sobre as possíveis implicações decorrentes desses diversos caminhos que se nos apresentam, buscando, precipuamente, o estímulo ao debate sadio, que proporcione, ao final, a adoção das medidas mais adequadas ao melhor interesse das famílias.


2 POSSÍVEIS INTERPRETAÇÕES DA ALTERAÇÃO DO § 6.º DO ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Desde a publicação da Emenda n.º 66, em 14 de julho de 2010, muitos artigos têm sido publicados a respeito do tema. Diversos autores propuseram-se, imediatamente, a adotar um determinado posicionamento. Outros, mais afoitos, têm chegado ao extremo de fazer afirmações taxativas acerca da extinção da separação e da própria culpa dentro do Direito de Família. Os principais posicionamentos são apresentados a seguir.

2.1 Primeira corrente: nada mudou

De acordo com a primeira corrente, a alteração do § 6.º do art. 226 da Constituição Federal não altera, por si mesma, o procedimento e os requisitos do divórcio, estabelecidos pelo Código Civil e pelo Código de Processo Civil. Tudo dependerá da mudança da legislação infraconstitucional.

Como pioneiro desta corrente, registre-se o que diz Fernando Henrique Pinto: “[...] por ora absolutamente nada mudou, pois a separação, com seus requisitos, e o divórcio, com seus prazos, continuam existindo tal como redigidos no Código Civil de 2002, pois a nova norma constitucional não os revogou — expressa ou tacitamente —, não é incompatível com os mesmos, nem tampouco regulou inteiramente a matéria [...] Tal como ocorreu em 1977, quando primeiro veio a Emenda Constitucional 9, de 28 de junho de 1977 (revogando expressamente a então expressa indissolubilidade do casamento), e depois se seguiu a Lei (Ordinária) 6.515 de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio). Contudo, em um país com grande contingente populacional católico ou evangélico e em ano de eleições federais, arrisco que a modificação na lei ordinária ficará apenas para depois das eleições. Até lá é importante que as paixões e convicções pessoais (políticas, religiosas etc.) sejam colocadas de lado, em prol da segurança jurídica, de forma a evitar que as regras da Lei de Introdução ao Código Civil sejam interpretadas ou flexibilizadas ao sabor dos interesses.”

2.2 Segunda corrente: alguma coisa mudou

A alteração do § 6.º do art. 226 da Constituição Federal produz alguns importantes efeitos imediatos, relacionados à supressão dos prazos para a decretação do divórcio. Não extingue, todavia, o instituto da separação, que ainda existe, nos termos da legislação ordinária. Também não afeta a questão da culpa, que continua ocupando importante papel no Direito de Família.

Um dos líderes em defender essa posição, sustenta Luciano Lopes Passarelli: “[...] a nova redação constitucional apenas autorizou que os cônjuges insatisfeitos com a vida em comum coloquem termo final imediato à sociedade conjugal, mas não vedou ao legislador infraconstitucional prever um instituto de ‘meio termo’, se assim posso me referir à separação, se os cônjuges assim o desejarem [...].”

No mesmo sentido, as elucubrações de Wesley Marques Branquinho: “[...] A atitude do legislador constituinte derivado apenas desvinculou o divórcio da separação, mas ambos os institutos co-existem [...] Considerar que a separação foi extinta seria impor ao cidadão o rompimento absoluto do vínculo matrimonial, cerceando o direito de reconciliação e de manter a situação jurídica de casado, conforme previsto no Código Civil [...].”

Registre-se, por oportunas, as palavras da Professora Regina Beatriz Tavares da Silva: “[...] se eliminada a separação judicial, sem que sejam aplicadas as suas espécies ao divórcio, ficará eliminada a espécie culposa e serão suprimidas as suas consequências, como aquela referente à perda pelo culpado do direito de receber pensão plena.”

2.3 Terceira corrente: muita coisa mudou

A alteração do § 6.º do art. 226 da Constituição Federal acaba não apenas com a exigência de qualquer prazo para a realização do divórcio, mas também com a separação, que deixa de existir. Consequentemente, não pode mais haver discussão da culpa para a dissolução da sociedade conjugal, embora a culpa continue sendo relevante para a fixação de alguns dos efeitos decorrentes do término do vínculo matrimonial, quais sejam, a guarda de filhos, o uso do nome e o dever de alimentos.

Encabeçando a terceira corrente, como um dos primeiros autores que discorreram sobre o tema, está José Fernando Simão, que sustentou: “O debate em torno da culpa, que anteriormente impedia a extinção célere do vínculo e sujeitava, desnecessariamente, os cônjuges a uma dilação probatória das mais lentas e sofridas acabou definitivamente. [...] a culpa será debatida no locus adequado em que surtirá efeitos: a ação autônoma de alimentos ou eventual ação de indenização promovida pelo cônjuge que sofreu danos morais, materiais ou estéticos [...].”

2.4 Quarta corrente: tudo mudou

A alteração do § 6.º do art. 226 da Constituição Federal tem plena aplicabilidade e incide imediatamente sobre toda a legislação infraconstitucional, revogando os dispositivos que não se coadunam com o espírito da proposta da emenda. Acabam os prazos para o divórcio. Desaparece do ordenamento jurídico brasileiro o instituto da separação. Afasta-se completamente a culpa do Direito de Família, devendo a guarda dos filhos, o uso do nome e os alimentos serem definidos por outros critérios, desatrelados por completo da violação dos deveres conjugais.

Nesse sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho logo se manifestaram: “[...] não temos a menor dúvida em afirmar que se afigura mais adequada, justa e razoável a linha de pensamento que proscreve da seara familiarista a discussão do elemento subjetivo (culpo ou dolo) [...] Reafirma-se, ainda, o fim da discussão da culpa no descasamento, inclusive para fixação de efeitos colaterais do divórcio, como a guarda de filhos, o uso do nome e os alimentos. [...]  Com o fim da separação judicial e o banimento da culpa, em definitivo, dos processos de divórcio, logicamente que a mantença ou não do nome de casado passará a observar a regra geral no sentido do retorno ao nome de solteiro [...] a fixação dos alimentos devidos deverá ser feita com amparo na necessidade ou vulnerabilidade do credor, na medida das condições econômicas do devedor. Apenas isso.”

Também defende esse posicionamento, de modo bastante enfático, Maria Berenice Dias: “A partir de agora a única ação dissolutória do casamento é o divórcio que não mais exige a indicação da causa de pedir. Eventuais controvérsias referentes a causa, culpa ou prazos deixam de integrar o objeto da demanda. [...] O instituto da separação foi eliminado. Todos os dispositivos da legislação infraconstitucional a ele referente restaram derrogados e não mais integram o sistema jurídico. Via de consequência, não é possível buscar em juízo a decretação do rompimento da sociedade conjugal. [...] Outra tentativa de não ver o novo, é sustentar a necessidade de manter a odiosa identificação de um culpado para a separação, porque a quantificação do valor dos alimentos está condicionada à culpa de quem os pleiteia (CC 1.694, § 2º). No entanto, tal redutor está restrito ao âmbito dos alimentos e de forma alguma pode condicionar a concessão do divórcio, até porque caiu por terra o art. 1.702 da lei civil.”

Nesse mesmo sentido, sustenta Rodrigo da Cunha Pereira: “Tendo suprimido tais prazos e o requisito da prévia separação para o divórcio, a Constituição joga por terra aquilo que a melhor doutrina e a mais consistente jurisprudência já vinha reafirmando há muitos anos, a discussão da culpa pelo fim do casamento, aliás, um grande sinal de atraso do ordenamento jurídico brasileiro. É possível que haja resistência de alguns em entender que a separação judicial foi extinta de nossa organização jurídica. Mas, para estas possíveis resistências, basta lembrar os mais elementares preceitos que sustentam a ciência jurídica: a interpretação da norma deve estar contextualizada, inclusive historicamente.”


PRIMEIRA

CORRENTE

SEGUNDA

CORRENTE

TERCEIRA

CORRENTE

QUARTA

CORRENTE

 

NADA MUDOU

(POR ENQUANTO)

 

ü  FIM DOS PRAZOS

 

ü  FIM DOS PRAZOS

ü  FIM DA SEPARAÇÃO

 

 

ü  FIM DOS PRAZOS

ü  FIM DA SEPARAÇÃO

ü  FIM DA CULPA

 



3 BREVES REFLEXÕES FINAIS

Embora passados já quatro meses da vigência da nova redação do § 6.º do art. 226 da Constituição Federal, entendemos, com a devida vênia, que ainda é cedo para se insistir que não mais existe a separação jurídica, judicial ou administrativa.

Não podemos, nesse momento, afirmar qual dos diversos possíveis posicionamentos será adotado. Isso só o tempo dirá. A identificação de qual rumo será tomado pela jurisprudência e pelo legislador infraconstitucional dependeria do dom da presciência. Podemos apenas apontar os caminhos juridicamente defensáveis, fornecendo ao leitor uma visão geral sobre o que poderá ocorrer no futuro.

É digna de menção a decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça, no Pedido de Providências n.º 0005060-32.2010.2.00.0000: “Divergem as interpretações doutrinárias quanto à supressão do instituto da separação judicial no Brasil. Há quem se manifeste no sentido de que o divórcio passa a ser o único meio de dissolução do vínculo e da sociedade conjugal, outros tantos, entendem que a nova disposição constitucional não revogou a possibilidade da separação, somente suprimiu o requisito temporal para o divórcio. Nesse passo, acatar a proposição feita, em sua integralidade, caracterizaria avanço maior que o recomendado, superando até mesmo possível alteração da legislação ordinária, que até o presente momento não foi definida.”

Parece-nos, salvo melhor juízo, que os prazos para o divórcio encontram-se, deveras, suprimidos. Independentemente da duração do matrimônio e de qualquer que seja a causa, os cônjuges têm o direito de se divorciarem a qualquer momento. Note: direito, não obrigação. Se devem ter o direito de se divorciarem, devem também ter o direito de continuarem casados, ou apenas de se separarem, enquanto refletem melhor e decidem se desejam ou não romper o vínculo matrimonial definitivamente. Se um dos propósitos alegados pelos defensores da Emenda 66 é evitar a intromissão do Estado na vida privada das pessoas, não nos esqueçamos que há quem deseje, por motivos de foro íntimo, permanecer no estado civil de separado. Ademais, como ressalta Antonio Jorge Pereira Júnior, aqueles que pretendem acabar, a qualquer custo, com essa possibilidade “não levam em consideração que a sobrevivência do instituto da separação judicial respeita a opção dos cidadãos que compreendem que o vínculo adquire conotações morais mais fortes que a formalização civil.

A vida é passageira e fugaz. A construção de um bom casamento requer tempo e dedicação. Haverá discussões, desentendimento, desilusões. Mas os casais que superam os desafios e os percalços da convivência fortalecem verdadeiramente seu relacionamento. É necessário procurar meios de fortalecer os sentimentos de outrora, aviventando as chamas da paixão que existia no começo do namoro, e fazendo com que o amor, se não for eterno, seja ao menos duradouro.

 

REFERÊNCIAS

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